I marketplace digitali esercitano oggi un potere che nessuna norma di diritto privato aveva fino a poco tempo fa concepito: decidono in pochi secondi (spesso, attraverso algoritmi privi di qualunque supervisione umana) se un’impresa può o non può continuare a operare sul canale che ne costituisce la principale fonte di reddito.
I marketplace sono in grado di sospendere account, rimuovere prodotti, trattenere fondi e peggiorare la visibilità dei venditori, con buona pace di chi investe ogni giorno sulla piattaforma.
Si viene così a creare un profondo conflitto con i principi fondamentali degli ordinamenti europei (onere della prova, diritto di difesa, necessità di un accertamento dell’illecito) e, per ogni consulente legale operante nel settore, l’interesse nello scoprire dove finisce il legittimo esercizio del potere contrattuale di piattaforma e dove comincia la violazione delle garanzie fondamentali riconosciute dall’ordinamento.
E, soprattutto: chi deve avere l’ultima parola?
Il potere sanzionatorio delle piattaforme: natura contrattuale o esercizio di fatto di una funzione para-giurisdizionale?
La qualificazione giuridica del potere sanzionatorio dei Marketplace è il punto di partenza della nostra analisi. Dal punto di vista dei Gatekeeper viene inquadrata come un mero esercizio di un diritto contrattuale: il seller, sottoscrivendo gli accordi di business, accetta liberamente e senza costrizioni un sistema di regole che include la facoltà della piattaforma di sospendere o terminare il rapporto. Sebbene in apparenza questa tesi sia ineccepibile sul piano del diritto dei contratti, in realtà non possiamo limitarci a tale aspetto per descrivere più compiutamente il fenomeno.
Quando un soggetto privato esercita un potere che produce effetti economici immediati e profondi su terzi, sulla base di valutazioni proprie non sindacabili in tempi utili da alcuna autorità esterna, si è infatti di fronte a qualcosa che nella sostanza si avvicina più a una funzione para-giurisdizionale che ad una naturale applicazione contrattuale.
Il parallelo con le autorità amministrative che erogano sanzioni non è peregrino: la piattaforma accerta una violazione, la qualifica, applica una sanzione e la mette in atto immediatamente. Semmai, la differenza centrale è che in questo caso le autorità amministrative operano entro un perimetro di garanzie procedurali costituzionalmente orientate, mentre i marketplace basano la loro attività sui contratti (da essi predisposti). È proprio questa asimmetria che cela la parte più interessante del problema giuridico che oggi cerco di commentare.
Rimozione di prodotti, sospensione di account e presunzione di innocenza
Il Regolamento P2B impone che i termini e le condizioni delle piattaforme indichino i motivi oggettivi che possono giustificare la sospensione, la limitazione o la fine del servizio nei confronti di un venditore. In caso di restrizione o sospensione di singoli prodotti o servizi, la piattaforma è tenuta a fornire una dichiarazione motivata prima o al momento in cui la decisione diventa efficace. In caso di conclusione dell’intero servizio, la comunicazione deve essere fornita con almeno trenta giorni di anticipo.
Sul piano formale, la norma esiste. Sul piano pratico, l’applicazione è però carente. La Commissione europea, nella sua revisione preliminare del Regolamento P2B, ha rilevato che i motivi di sospensione e recesso restano troppo vaghi e generici nelle condizioni contrattuali delle piattaforme: formulazioni come la violazione dei termini e condizioni, che troviamo in questa o in simili formule su Amazon e altri marketplace, lasciano infatti margini di indeterminatezza tali da creare zone grigie rispetto ai periodi di preavviso, con potenziali impatti negativi sulla continuità dell’attività dei seller.
Il tema più delicato riguarda però la presunzione di innocenza come principio generale dell’ordinamento.
In senso tecnico-processuale, la presunzione di innocenza opera nel diritto penale e si estende per via giurisprudenziale alle sanzioni amministrative punitive. Sebbene non si applichi ai rapporti tra privati, il principio sottostante, che è quello che nessuno debba subire conseguenze gravemente afflittive prima che la sua condotta illecita sia accertata, è radicato nell’intero sistema delle garanzie fondamentali europee, incluso il diritto a un ricorso effettivo ex art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE.
Quando viene sospeso un account sulla base di una segnalazione algoritmica non verificata, il seller subisce un danno concreto e immediato (in termini di perdita di fatturato, di reputazione, di posizionamento) in assenza di qualunque accertamento. E il fatto che tale potere sia esercitato da un soggetto privato non lo rende meno problematico.
La dipendenza economica come fattore aggravante
Il quadro non è però ancora completo. La dipendenza economica dei seller dalla piattaforma non è certo un dato accessorio. Piuttosto, è un elemento giuridicamente rilevante che modifica la natura stessa del rapporto contrattuale e l’equilibrio delle tutele applicabili.
La stessa Commissione europea ha riconosciuto, già nel 2019, che i venditori che utilizzano i servizi di intermediazione online mostrano un rilevante grado di dipendenza dalle piattaforme, che implica una posizione dominante di queste ultime nei loro confronti, capace di abilitare in alcuni casi condotte abusive.
La dipendenza si esprime in termini quantificabili, ad esempio per molti seller europei, Amazon rappresenta il 70-90% del fatturato complessivo. In queste condizioni, la sospensione di un account non è certo l’equivalente di una risoluzione di un contratto commerciale tra pari ma più che altro l’interruzione dell’unica linea di accesso al mercato. Il danno è immediato, non facilmente reversibile e spesso irreparabile, perché la perdita dello storico di recensioni, di posizionamento del Buy Box e di visibilità organica, produce effetti che si protraggono ben oltre il momento della reintegrazione formale. Anche il Regolamento P2B prevede che, in caso di revoca della sospensione, la piattaforma debba reintegrare il venditore senza indebito ritardo, inclusa la restituzione dei dati precedentemente accessibili. Ma non prevede comunque dei meccanismi di ristoro per il danno economico subito nel frattempo.
